18/01/2023

AUFHEBUNGSVERTRAG


Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses kann entweder einseitig mittels Kündigung durch den Arbeitnehmer bzw. den Arbeitgeber oder aber gemeinsam
mittels übereinstimmender Vereinbarung erfolgen. Was beim Abschluss sogenannter Aufhebungsvereinbarungen zu beachten ist, wird nachfolgend kurz und kompakt dargestellt.

Zeitpunkt

 Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses kann entweder einseitig mittels Kündigung durch den Arbeitnehmer
bzw. den Arbeitgeber oder aber gemeinsam mittels übereinstimmender Vereinbarung erfolgen. Was beim Abschluss sogenannter Aufhebungsvereinbarungen zu beachten ist, wird nachfolgend kurz und
kompakt dargestellt.

Vorteile

Die vorzeitige Vertragsauflösung kann durchaus im Interesse beider Parteien liegen. Dem
Arbeitnehmer ermöglicht die frühzeitige Vertragsbeendigung beispielsweise einen vorzeitigen Stellenantritt
. Oft dient die Zeit zwischen alter und neuer Stelle auch Reise- oder Weiterbildungszwecken. Im Gegensatz zur einseitig ausgesprochenen Kündigung kann der Arbeitnehmer die Modalitäten
der Aufhebungsvereinbarung gemeinsam mit dem Arbeitgeber gestalten. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wiegt dann für den Arbeitnehmer emotional oft weniger schwer, als eine einseitig
ausgesprochene Kündigung von oben herab. Aufgrund der meist hohen Abfindungssummen darf bei der Aufzählung der Vorteile der
finanzielle Aspekt nicht fehlen. Für den Arbeitgeber dürfte der Beweggrund zum Abschluss einer
Aufhebungsvereinbarung mitunter auch darin liegen, dass eine Krankheit des Arbeitnehmers nach erfolgter Unterzeichnung der Aufhebungsvereinbarung nicht zu einer Unterbrechung der Kündigungsfrist
und somit auch nicht zu einer unvorhergesehenen finanziellen Belastung des Unternehmens führen kann. Ferner lassen sich durch Aufhebungsvereinbarungen Abfindungspakete schnüren, welche
kompliziertes und aufwendiges Abrechnen von Ferien- oder Überstundenguthaben, Bonuszahlungen etc. überflüssig machen.

Voraussetzungen

 Aufhebungsvereinbarungen lassen den Kündigungsschutz (OR 336 ff.) entfallen und verkürzen
den Anspruch auf Arbeitslosengeld. Liegt der einvernehmlich vereinbarte Endtermin vor dem Ende der vertraglichen Kündigungsfrist, verzichtet der Arbeitnehmer zudem auf einen Teil seines
Lohnanspruches. Unter Umständen fallen durch den Aufhebungsvertrag noch weitere Ansprüche aus zwingenden Gesetzesbestimmungen (z.B. wegen einer Sperrfrist oder der Lohnfortzahlungspflicht des
Arbeitgebers bei Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers) dahin. Dass der Arbeitnehmer ohne Gegenleistung auf all diese Ansprüche verzichtet, widerspricht jeder Lebenserfahrung. Gemäss
Bundesgericht wird eine Aufhebungsvereinbarung deshalb nur dann als zulässig betrachtet, wenn beide Parteien gleichwertige gegenseitige
Konzessionen
machen und dadurch ein vernünftiges Interesse des Arbeitnehmers am Abschluss der Aufhebungsvereinbarung besteht. Kann kein solches Interesse
festgestellt werden, wird in der Regel von einer Gesetzesumgehung ausgegangen. Das Arbeitsverhältnis gilt zwar auch in diesem Fall als beendet, die umgangenen Lohnfortzahlungs- und
Kündigungsbestimmungen finden dennoch Anwendung.

Praxis

 

Zu Beweiszwecken empfiehlt es sich, die Aufhebungsvereinbarung schriftlich abzuschliessen. Der Arbeitnehmer muss sich den Folgen seines Handelns im Zeitpunkt der
Unterzeichnung bewusst sein und darf
nicht überfordert sein. Um ein Überrumpeln des Arbeitnehmers zu vermeiden, sollte ihm gemäss Bundesgericht eine genügend lange Überlegungsfrist eingeräumt werden. Die Gefahr dabei ist, dass sich der Arbeitnehmer angesichts der zu
erwartenden Kündigung kurzerhand krankschreiben lässt.

Fazit

 

Die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis mittels gemeinsamer Aufhebungsvereinbarung oder einseitiger
Kündigung beendet werden soll, kann nicht ohne weiteres beantwortet werden. Vielmehr ist eine individuelle Beurteilung des jeweiligen Einzelsachverhalts notwendig. Damit die
Aufhebungsvereinbarung später nicht vom Gericht als ungültig erklärt wird, ist die Erfassung sämtlicher Ansprüche der Partien sowie eine genaue Abwägung der gegenseitigen Zugeständnisse
unabdingbar. Von der blinden Übernahme irgendwelcher Musterurkunden wird deshalb abgeraten. 

ARBEITSZEUGNIS & REFERENZAUSKUNFT

Unzufrieden mit dem Arbeitszeugnis oder mit Referenzauskünften? Wehren Sie sich! Ich sage Ihnen welche
Möglichkeiten aussergerichtlich und wenn notwendig, gerichtlich zur Verfügung stehen.

Arbeitszeugnis

allgemein

Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber jederzeit ein Zeugnis verlangen. Ein sogenanntes Vollzeugnis spricht sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über die
Leistung und das Verhalten des Arbeitnehmers aus. Auch kann der Arbeitnehmer ein
Teilzeugnis bzw. Arbeitsbestätigung verlangen. Der Inhalt ist dort auf die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses
beschränkt. Lassen Sie sich insbesondere dann ein
Zwischenzeugnis
ausstellen, wenn Sie innerhalb des Unternehmens die Arbeit wechseln oder Sie einen neuen Vorgesetzten bekommen. Eine Arbeitsbestätigung
sollten Sie innert
2-3 Tagen erhalten. Für ein Vollzeugnis ist dem Arbeitgeber grundsätzlich ein bis zwei
Wochen
Zeit einzuräumen. Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses nicht nach, kann
dieses mittels einer sogenannten
Leistungsklage auf Ausstellung eines Zeugnisses gerichtlich durchgesetzt werden. Auch können Sie ein unvollständiges, unwahres oder unklares Zeugnis berichtigen lassen, nötigenfalls ebenfalls
auf dem Rechtsweg.

Notwendiger Inhalt

Personalien des Arbeitnehmers (Name/Vorname, Titel, Geburtsdatum, Heimatort)

Tatsächlicher Beginn und rechtliches Ende des Arbeitsverhältnisses
Auflistung der wichtigsten Funktionen und tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten
Erwähnung von Fachwissen
Angabe von Stellenprozenten
Aussagekräftige Bewertung von Leistung (qualitativ und quantitativ) und Verhalten des Arbeitnehmers
Üblicherweise erfolgt auch eine Gesamtbeurteilung (zB. “Er erfüllte seine ihm übertragenen Aufgaben stets zu unserer vollsten Zufriedenheit“)
Datum und rechtsgültige Unterschrift

Grundsätze

Das Arbeitszeugnis muss folgende Grundsätze beachten:
Grundsatz der Wahrheit
Grundsatz der Klarheit
Grundsatz der Vollständigkeit
Grundsatz des Wohlwollens
Wahrheit geht vor Wohlwollen!

Erwähnung negativer Tatsachen zulässig?

Aufgrund des Grundsatzes der Vollständigkeit sind negative Tatsachen des Arbeitnehmers zu erwähnen, soweit diese für die
Gesamtbeurteilung erheblich sind.
Einmalige Umstände, welche nicht charakteristisch sind für den zu bewertenden Arbeitnehmer, dürfen jedoch nicht in das Zeugnis aufgenommen werden.

 

Kündigungsgrund / Krankheit

Über Umstände des Austritts, insbesondere die Kündigungsgründe oder wer die Kündigung aussprach, darf das Zeugnis gegen den Willen
des Arbeitnehmers nichts enthalten, ausser wenn ohne einen solchen Hinweis ein unwahres Zeugnis entstünde, also bspw. ein schwerwiegender Mangel des Arbeitnehmers unterschlagen würde und so
ein täuschender Gesamteindruck entstünde.
Eine Krankheit
bzw. eine dadurch bedingte Arbeitsverhinderung darf im Zeugnis erwähnt werden, wenn sie erheblichen Einfluss auf die Leistung oder das Verhalten des Arbeitnehmers hatte oder die Eignung für die Erfüllung der bisherigen Arbeiten in Frage stellte (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, ART. 330a N3g und e).

Referenzauskünfte

Grundsätze

Referenzauskünfte haben sich an die Grundsätze des Arbeitszeugnisses zu halten. Sie müssen wahrheitsgetreu, klar und vollständig sein und
dürfen das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unnötig behindern. Sie dürfen dem Arbeitszeugnis nicht widersprechen sondern müssen den darin vermittelten Eindruck über den
Arbeitgeber vertiefen.

 

Zustimmung des Arbeitnehmers

Die Referenzauskunft sowie das Einholen von Referenzen sind aus datenschutzrechtlichen Gründen nur zulässig, wenn der
Arbeitnehmer zustimmt. Der Bewerbung
beigelegte Arbeitszeugnisse stellen keine Zustimmung zur Einholung von Referenzauskünften dar. Mögliche Referenzen müssen ausdrücklich genannt werden. Der bisherige Arbeitgeber muss dem
Arbeitnehmer auf verlangen Auskunft darüber geben, ob und an wen Referenzauskünfte ergingen. Auch der Inhalt dieser Auskunft hat der ehemalige Arbeitnehmer offenzulegen.
Für wahrheitswidrige Auskünfte kann der ehemalige Arbeitnehmer unter Umständen für den dadurch entstandenen Schaden und immateriellen
Unbill haftbar gemacht werden (vgl. Bundesgerichtsentscheid
4A_117/2013 vom 31. Juli 2013)

KÜNDIGUNG

 

Damit Sie bei der nächsten Kündigung nicht über Fristen und Formalitäten stolpern, hier ein
kompakter Rechtsüberblick zum Herauskopieren.  

 

Kündigungsfrist / Kündigungszeitpunkt

 

Sofern nicht durch Vertrag abweichend geregelt, gelten folgende Kündigungsfristen und -termine:

während der Probezeit 7 Tage auf jeden Termin

im 1. Anstellungsjahr 1 Monat auf Monatsende

ab dem 2. Jahr Anstellungsjahr 2 Monate auf Monatsende

ab dem 10. Anstellungsjahr 3 Monate auf Monatsende

 

Die Kündigungsfrist kann vertraglich reduziert werden, darf aber grundsätzlich nicht unter einem Monat liegen.
Zudem dürfen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine unterschiedlichen Kündigungsfristen gelten. Wird bei einer Kündigung dir Frist nicht eingehalten, so ist die Kündigung nicht unwirksam, sondern
bewirkt die Auflösung des Vertrages auf den nächsten zulässigen Termin.

 

Zustellungszeitpunkt

 

Massgeblicher Zeitpunkt für die Kündigung ist nicht das Absendedatum der Kündigung (z.B. gemäss Poststempel),
sondern der Zeitpunkt, an dem der Arbeitnehmer von der Kündigung Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können. Verweigert der Empfänger ausdrücklich die Annahme des eingeschriebenen Briefes,
gilt die Kündigung dennoch als zur Kenntnis genommen. Bei einer Abholungseinladung – wenn der Empfänger z.B. nicht Zuhause ist, wenn die Post kommt – wird die mögliche Kenntnisnahme am ersten Tag
der Abholfrist vermutet, sofern der Empfänger nicht zur Abholung verhindert war, was z.B. bei Ferienabwesenheit der Fall sein kann.

 

Praxis-Tipp:

 

Damit neben der Kündigungsfrist auch der Zeitpunkt der Kündigung sicher eingehalten werden kann, ist eine
persönliche Übergabe des Kündigungsschreibens anlässlich eines Kündigungsgespräches mit anschliessender Unterzeichnung durch den Gekündigten ratsam. Wird die Unterschrift verweigert, kann die
Kündigung protokolliert und das Protokoll von zwei geeigneten Zeugen unterzeichnet werden.

 

Form

 

Die Kündigung bedarf – sofern nicht vertraglich abweichend geregelt – grundsätzlich keiner Form. Sie kann
deshalb mündlich, per WhatsApp oder E-Mail, Fax, Einschreiben etc. erfolgen. Wurde Schriftlichkeit vereinbart, ist eine Kündigung per E-Mail nur mit qualifizierter elektronischer Signatur (z.B.
SwissID) gültig. Zu Beweiszwecken ist eine schriftliche Kündigung empfehlenswert.

 

Begründungspflicht

 

Die Kündigung ist auch ohne Begründung wirksam. Auf Verlangen hat der Kündigende dem Gekündigten aber den Grund
der Kündigung schriftlich bekanntzugeben. Für das Begehren nach einer solchen Begründung besteht keine Frist.

 

Kündigung vor Stellenantritt

 

Bei der Kündigung vor dem Stellenantritt beginnt die Kündigungsfrist nach hier vertretener Ansicht mit dem
Stellenantritt. Da weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer in der Regel Interesse am kurzen Stellenantritt hat (in der Probezeit gilt eine Kündigungsfrist von 7 Tagen), ist ein
Aufhebungsvertrag in den meisten Fällen eine sinnvolle Lösung.

 

Sperrfristen

 

Sperrfristen schützen den Arbeitnehmer vor einer Kündigung zur Unzeit. Ist der Arbeitnehmer wegen einem
unverschuldeten Unfall oder einer unverschuldeten Krankheit ganz oder teilweise arbeitsunfähig, gelten folgende Sperrfristen:

 

im 1. Dienstjahr (nach Ablauf der Probezeit) maximal 30 Kalendertage

ab dem 2. bis und mit dem 5. Dienstjahr maximal 90 Kalendertage

ab dem 6. Dienstjahr maximal 180 Kalendertage

 

Dauert die Arbeitsunfähigkeit über einen relevanten Dienstjahreswechsel hinaus, ist die längere Sperrfrist
anwendbar. In der Probezeit, bei befristeten Verträgen, bei der Kündigung durch den Arbeitnehmer, bei Aufhebungsvereinbarungen und bei gerechtfertigter fristloser Kündigung, findet die
Sperrfristenregelung keine Anwendung. Verschiedene Gründe der Arbeitsunfähigkeit, die keinen Zusammenhang miteinander haben (z.B. unterschiedliche Krankheitsfälle oder Unfall und Krankheit), lösen jeweils eigene, neue Sperrfristen aus. Rückfälle hingegen haben keinen neuen Sperrfristen zur Folge. Zu beachten ist, dass der
Kündigungsschutz nichts mit der Lohnfortzahlungspflicht zu tun hat. Die Lohnfortzahlung kann deshalb unter Umständen kürzer oder länger sein als die jeweilige Sperrfrist.

 

Eine Sperrfrist gilt auch während der Schwangerschaft (ab Nidation) und 16 Wochen nach der Niederkunft. Weitere
Sperrfristen sind für den Militär- und Zivildienst oder bei Hilfsaktionen im Ausland vorgesehen.

 

KONKUBINAT

Wissenswertes zum Konkubinat

Das Konkubinat – also das Zusammenleben zweier Personen ohne Trauschein – ist im Gesetz nicht geregelt. Das Konkubinatspaar geniesst aufgrund der fehlenden Regelung
deshalb NICHT den gleichen Schutz wie ein Ehepaar oder Paare die in eingetragener Partnerschaft leben. Es ist deshalb ratsam, dass Konkubinatspaare  – spätestens dann, wenn Kinder
geplant oder bereits unterwegs sind – wichtige Punkte wie Unterhalt, Kinderbetreuung, Begünstigung im Todesfall etc. gemeinsam regeln. Fehlen
solche Vereinbarungen folgt spätestens im Fall von Trennung oder Tod das böse Erwachen.

Name

Das Konkubinat hat keinen Einfluss auf den Familienname der beiden Konkubinatspartner. In Bezug auf die Kinder gilt, dass das Kind in der Regeln den Familienname der Mutter trägt. Seit dem 1.
Januar 2013 besteht aber die Möglichkeit, dass bei Vorliegen der gemeinsamen elterlichen Sorge dem gemeinsamen Kind der Familienname des Vaters gegeben werden kann.

Kinder

Eltern die nicht miteinander verheiratet sind aber die elterliche Sorge ihrer Kinder gemeinsam ausüben wollen, müssen gegenüber der zuständigen Behörde eine entsprechende Erklärung abgeben, dass
sie bereit sind, gemeinsam die Verantwortung für das Kind zu übernehmen und sich über die Obhut und den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile jedes Elternteils sowie über den
Unterhaltsbeitrag für das Kind verständigt haben.

 

Zuständigkeit mit der Anerkennung der Vaterschaft beim Zivilstandsamt, danach bei der KESB.

 

Die KESB entscheidet in diesem Zusammenhang nötigenfalls auch über die Zuteilung von Erziehungsgutschriften (vgl. dazu folgendes Merkblatt).

Hauskauf / Wohnungskauf

Informieren Sie sich vor einem Haus- oder Wohnungskauf über die sinnvollste Art des Eigentums

– Alleineigentum eines Partners (sinnvollerweise dann verbunden mit einem Mietvertrag für den anderen Partner)

– Gesamteigentum (ohne Berücksichtigung der allenfalls unterschiedlichen Mitfinanzierungen, nicht zulässig, bei verwendung von Geld aus der Pensionskasse oder Säule 3a, da aus dem Grundbuch
ersichtlich sein muss, welcher Anteil mit Kapital aus der Altersvorsorge finanziert worden ist)

– Miteigentum (häufig gewählte Form, da unterschiedliche Finanzierungsverhältnisse beachtet werden können z.B. 6/10 und 4/10, wenn Frau CHF 600’000.00 und der Mann CHF 400’000.00 aufbringt).

 

In jedem Fall sollten die Konkubinatspartner vertraglich festlegen, was im Fall einer Trennung mit der Liegenschaft passieren soll.

– Fall nur ein Partner interesse an der Liegenschaft hat

– Falls beide interesse an der Liegenschaft haben (z.B. Losentscheid oder internes Bieterverfahren)

– Falls niemand Interesse hat (z.B. 1. Verkauf durch Makler XY, 1. Rückzahlung Hypothek und jeweilige Einlagen, 3. Verteilung Gewinn/Verlust gemäss Einlagen).

 

 

patientenverfügung

Mit einer Patientenverfügung halten Sie für den Fall, dass Sie aufgrund von Krankheit oder Unfall nicht mehr selber entscheiden können im Voraus fest, welchen medizinischen Massnahmen
man zustimmt und welche man ablehnt. Im Zusammenhang mit dem Thema Konkubinat ist die Patientenverfügung gerade deshalb zu erwähnen, weil Sie in einer Patientenverfügung festhalten können, wen
Sie als Vertretungsperson einsetzten und dadurch ermächtigen wollen, Ihren Willen gegenüber dem Behandlungsteam geltend zu machen. Die genannte Person – also
z.B. der Konkubinatspartner – wird über Ihren Zustand informiert und in die Entscheidungsfindung mit einbezogen. Ebenfalls entbinden Sie damit Ärzte und Pflegefachpersonen gegenüber Ihrem
Partner von der Schweigepflicht.

 

Weitere Informationen finden Sie unter folgendem Link.

Altersvorsorge

AHV 1. Säule

Beachten Sie bitte, dass die AHV der Konkubinatspartner individuell geregelt wird. Geht der eine Konkubinatspartner keiner Erwerbstätigkeit nach, sollte – um Deckungslücken zu vermeiden – den
AHV-Minimalbetrag einbezahlt werden. Bei einer Trennung besteht kein Anspruch auf einen Ausgleich der Guthaben bei der Pensionskasse oder AHV.

 

Zu beachten ist ebenfalls, dass keine Witwen- oder Witwerrenten an den Konkubinatspartner ausbezahlt werden.

BVG 2. Säule

Auch in Bezug auf die 2. Säule – das BVG Guthaben – besteht bei einer Trennung des Konkubinatpaares kein Anspruch auf Teilung der Pensionskassenguthaben.

 

Prüfen Sie bei Ihrer Vorsorgeeinrichtung, ob der Konkubinatspartner im Todesfall eine Witwen- bzw. Witwerrente erhält. Die Vorsorgeeinrichtung muss wissen, dass es den Konkubinatspartner gibt.
Reichen Sie bei Ihrer Vorsorgeeinrichtung schriftlich eine Begünstigungserklärung ein.

Freiwillige Vorsorge 3. Säule

Säule 3a

Der Konkubinatspartner kann als Begünstigter im Todesfall bezeichnet werden. Teilen Sie dies Ihrer Vorsorgeorganisation ausdrücklich und schriftlich mit. Zu beachten gilt, dass noch verheiratete
Konkubinatspartner Ihren Partner nicht begünstigen können. Gleiches gilt, wenn Kinder vorhanden sind.

Säule 3b

Begünstigung des Konkubinatpartners unter Beachtung der erbrechtlichen Pflichtteile möglich.

Versicherungen mit Rückkaufswert

Zu beachten ist, dass der Rückkaufswert einer Versicherung bei der Pflichtteilsberechnung mitberücksichtigt wird. Versicherungen die keinen Rückkaufswert aufweisen bleiben
bei der Pflichtteilsberechnung unberücksichtigt und fallen nicht in den Nachlass (z.B. temporäre Todesfallversicherungen).

 

Erbrecht

Als Konkubinatspartner erben Sie nicht automatisch. Sie müssen von Ihrem Partner begünstigt werden. Sei es durch Erbvertrag oder Testament. Zu beachten sind stets mögliche Pflichtteile von
Nachkommen oder Eltern. Sofern pflichtteilsgeschützte Erben nicht auf ihren Erbanspruch verzichten, können Sie ihren Konkubinatspartner nur sehr beschränkt begünstigen.

 

So haben z.B. Nachkommen einen Pflichtteilsschutz von 3/4. Sie können – sollten Kinder vorhanden sein – ihren Konkubinatspartner lediglich mit 1/4 begünstigen. Dabei ist zu beachten, dass auf
diesen Viertel auch noch Erbschaftssteuern erhoben werden. Erbverzichtsverträge sind zwar möglich, aber erst wenn das Kind 18 Jahre alt ist.

Steuern

Sie werden als Konkubinatspaar als Einzelperson besteuert und reichen eine separate Steuererklärung ein. Im Zusammenhang mit Erbschaften oder Schenkungen ist zu beachten, dass Konkubinatspartner
gegenüber Ehepartner benachteiligt sind und je nach Kanton oft Schenkungs- bzw. Erbschaftssteuern zu bezahlen haben.

 

Eine sehr gute Übersicht über die kantonalen Erbschafts- und Schenkungssteuern finden Sie hier.

Definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts – Schlichtung notwendig?

Für die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts setzt das zuständige Gericht dem Kläger nach der provisorischen Eintragung ein Frist.

 

Nach Art. 198 lit. h ZPO ist in jenen Fälle, in denen das Gericht Frist für eine Klage gesetzt hat, kein Schlichtungsverfahren notwendig.

 

Gemäss einem neuen Urteil des Bundesgerichts (4A_368/2020 vom 9. Februar 2021) gilt diese Ausnahme vom Schlichtungsverfahren nur für die Klage auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts.

 

Die Ausnahme gilt hingegen nicht für die Forderungsklage selber. Ist also der Grundstückeigentümer auch der Schuldner
der Forderung und wird zusammen mit der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gegenüber der gleichen Partei auch eine Forderungsklage erhoben, so bleibt ein vorgängiges
Schlichtungsverfahren bezüglich des in objektiver Klagenhäufung gestellte Begehren um Verurteilung zur Zahlung des  Werklohns obligatorisch. 

Vormerkung des Mietvertrages im Grundbuch

Die Vormerkung bewirkt, dass jeder neue Eigentümer dem Mieter gestatten muss, das Grundstück entsprechend dem Mietvertrag zu gebrauchen.


Voraussetzung für die Vormerkung:

Bestehen eines gültigen Mietvertrages

Vormerkungsabrede zwischen den Parteien

Formlos möglich

Im Mietvertrag oder separat

Gleichzeitig oder nachträglich

Vereinbarung über Dauer der Vormerkung

Keine zeitliche Beschränkung (maximal wie die Höchstmietdauer)

Der einfache Hinweis im Vertrag „Das Mietverhältnis ist im Grundbuch vorzumerken“ eignet sich nur, wenn bei befristeten Verträgen. Dort wo das Mietverhältnis also nach Ablauf der
festgelegten Dauer ohne Kündigung endet. In allen anderen Fällen ist die Vormerkungsdauer genau im Vertrag zu vereinbaren.

Da die Praxis der Grundbuchämter hinsichtlich der Voraussetzung und Zulässigkeit an die Dauer der Vormerkung variiert, ist eine vorgehende Abklärung sinnvoll

Anmeldung beim Grundbuch

Durch schriftliche Erklärung des Eigentümers des vermieteten Grundstückes

Einreichen des Rechtsgrundausweises (regelmässig der Mietvertrag). Sofern Vormerkungsabrede nicht im Mietvertrag enthalten, muss diese ebenfalls eingereicht werden.

Wirkung der Vormerkung bei Veräusserung:

Mietverhältnis geht auf Erwerber über

Erwerber tritt in die Vermieterstellung

Vormerkung hat hier nur die Wirkung, dass das ausserordentliche Kündigungsrecht gemäss Art. 261 Abs. 2 OR des Erwerbes ausgeschlossen wird. Der neue Eigentümer kann den Mietvertag also selbst
dann nicht kündigen, wenn er einen dringenden Eigenbedarf für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte geltend macht. 

Nicht geschützt ist der Mieter im Fall, dass ein im Rang vorgehender Grundpfandgläubiger in der Zwangsverwertung den Doppelaufruf verlangt und die (jüngere) Vormerkung daraufhin gelöscht
wird.

 

Achtung beim Heimfall im Baurecht
Ist ein Mietvertrag im Grundbuch eingetragen, so geht das Bundesgericht davon aus, dass der Mieter wusste, dass es sich beim Grundstück um ein Baurechtsgrundstück handelt. Entsprechend geht das
Bundesgericht davon aus, dass der Mieter von der Dauer des Baurechts Kenntnis hat und den Zeitpunkt des Heimfalls kannte. Im Ergebnis hat dies zur Folge, dass das Mietverhältnis beim Heimfall
nicht auf den Grundeigentümer übergeht und eine Aufhebung rechtsgültig ist. Ob dies auch der Fall wäre, wenn der Mietvertrag im Grundbuch nicht vorgemerkt wurde, lies das BGer offen.

Konkurrenzverbot

Steht in Ihrem Vertrag etwas von einem Konkurrenzverbot und Sie wissen nicht, ob das Verbot nach der Kündigung auch tatsächlich gültig ist? Oder Sie möchten ein gültiges Konkurrenzverbot in ihren
Arbeitsvertrag integrieren? Die folgende kurze Übersicht wird ihnen bei der Klärung dieser Fragen helfen.

 

Ein vertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot ist nur dann gültig, wenn gewisse Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Selbst wenn nur eine der Voraussetzungen nicht gegeben ist, hat dies die
Nichtigkeit des Konkurrenzverbotes zur Folge.

 

I. GÜLTIGKEITSVORAUSSETZUNGEN


Schriftform / Inhalt
Das Konkurrenzverbot muss schriftlich abgeschlossen werden. Der (sachliche / zeitliche / örtliche) Geltungsbereich muss im Vertrag klar definiert bzw. eingegrenzt werden. Wird der Geltungsbereich
im Vertrag nicht sauber definiert, liegt allenfalls ein unbegrenztes Konkurrenzverbot vor. Ein solches ist gemäss aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichts ungültig (BGE 145 III 365 ff). Gemäss
einem Urteil des Thurgauer Obergerichts vom 23. Oktober 2007 reichte z.B. für die Nichtigkeit der Konkurrenzverbotes  aus, dass das Verbot örtlich nicht eingegrenzt war (in: RBOG 2008 S. 115
ff., E.4). Achtung: Es bestehen aber auch eingige gewichtige Gegenmeinungen zur strengen Handhabung des Bundesgerichts (z.B. Obergericht und Arbeitsgericht Zürich).

In Bezug auf die Eingrenzung des sachlichen Geltungsbereichtes reicht es gemäss Bundesgericht, wenn der sachliche Geltungsbereich mit „irgendeine die Gesellschaft konkurrenzierende Tätigkeit“
umschreiben wird.

 


Konkurrenzierende Tätigkeit
Eine konkurrenzierende Tätigkeit setzt folgendes voraus:

 

Mindestens teilweise übereinstimmender Kundenkreis

Keine unterschiedliche Marktstufe (z.B. unterschiedliche Abnehmer)

Gleichartige Leistung

Leistung müssen sich substituieren können

Angebotsseite

Das Verbot gilt für die Angebotsseite nicht für die Nachfrage (z.B. Mitarbeiter-Abwerben)


Es kann grundsätzlich jede Form der konkurrenzierenden Tätigkeit untersagt werden. Insbesondere die folgenden:

Eigenes Geschäft betreiben

Für Konkurrenzunternehmen tätig sein

Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen halten

Eine Beteiligung am Kapital eines Konkurrenzunternehmens ist grundsätzlich zulässig. Sie fällt aber unter den Geltungsbereich des Konkurrenzverbots, wenn über die Beteiligung Einfluss
auf die Gesellschaft genommen werden kann.

Einblick in Kundenkreis
Ein Konkurrenzverbot ist nur gültig, wenn der Arbeitnehmer während seiner Anstellung Einblick in den Kundenkreis hatte. Massgebend ist der tatsächliche Einblick. Die Voraussetzung wird restriktiv
verstanden und setzt folgendes voraus:

 

Kundenkreis

Personen, die mit einer gewissen Regelmässigkeit Geschäfte mit dem Arbeitgeber abschliessen

Einblick

Qualifizierte – nicht öffentlich zugängliche – Kenntnisse über Wünsche, Bedürfnisse, Eigenheiten des Kunden. Wer nur Kundennamen und Adressen kennt, erfüllt das Kriterium des
Einblicks in den Kundenkreis nicht. Kundenlisten können aber qualifizierte Informationen enthalten.


Bei Arbeitnehmern mit Funktionen im Verkauf, im Aussendienst, Kundenbetreuung oder Akquise wird davon ausgegangen, dass sie vermehrt Einblick in den Kundenkreis haben. Ein persönlicher Kontakt
zum Kunden ist nicht vorausgesetzt, stellt aber ein Indiz für das Vorliegen des Einblicks dar.

Einblick in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse
Darunter fallen Einblicke in Geheimnisse, die sich aus dem Unternehmen und dessen technischen, organisatorischen oder finanziellen Bereichen ergeben. Reine Berufserfahrung und somit Kenntnisse,
die sich der Arbeitnehmer in einer Branche angeeignet hat und somit nicht betriebsspezifisch sind, erfüllen die Voraussetzung eines Geheimnisses nicht.

Möglichkeit erheblicher Schädigung
Das Gesetzt verlangt nur eine Schädigungsmöglichkeit. Der Eintritt des Schadens durch die konkurrierende Tätigkeit muss wahrscheinlich sein. Ein Teil der Lehre spricht von „vorstellbar“ oder
„denkbar“. Das Verhältnis zwischen möglichem Schaden und Umsatz ist irrelevant. Ein möglicher Schaden in Höhe von 100‘000.00 ist also auch bei einem Arbeitgeber mit einem Umsatz von 10 Mio.
relevant. Nicht verlangt ist zudem der Eintritt eines tatsächlichen Schadens. An der Schädigungsmöglichkeit scheitert das Konkurrenzverbot in der Praxis selten.

Kausalzusammenhang

Zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse und dem möglichen Schaden, muss ein sogenannter hypothetischer Kausalzusammenhang liegen. Ein solcher
Kausalzusammenhang liegt zum Beispiel nicht vor, wenn die Schädigungsmöglichkeit bei den persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers liegen, sprich wenn Leistungen angeboten
werden, die durch gewichtige persönliche Komponenten getragen werden (insbesondere bei freien Berufen wie z.B. Arzt oder Anwalt).

II. ZULÄSSIGE DAUER

Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist der Geltungsbereich eines Konkurrenzverbots von einem Jahr zulässig. Die Dauer von drei Jahren ist in den wenigsten Fällen gerechtfertigt. Soll der Kundenkreis
geschützt werden, sind Verbote mit einer Dauer von über einem Jahr in der Regel nicht durchsetzbar.

 


III. WEGFALL

Das Konkurrenzverbot entfällt, wenn der Arbeitgeber kündigt oder wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus begründetem Anlass – welcher der Arbeitgeber gesetzt hat – auflöst. Wann dieser
begründete Anlass gegeben ist, muss im Einzelfall geprüft werden und sollte nur zurückhaltend bejaht werden. Bei einvernehmlicher Vertragsauflösung (Aufhebungsvereinbarung) bleibt das
Konkurrenzverbot grundsätzlich bestehen.

 

Mietzinsreduktion aufgrund behördlicher Schliessungen

Zur Frage der Mietzinsreduktion aufgrund der behördlichen Schliessungen in der Pandemie, ist in Zürich ein erstes Urteil ergangen. Das Bezirksgericht stützte sich auf Präjudizien aus der Zeit
nach dem zweiten Weltkrieg und erachtete die sogenannte Klausel „rebus sic santibus” als durchaus anwendbar. Diese Klausel besagt, dass Verträge angepasst werden müssen, wenn sich die
Verhältnisse wesentlich verändern.

So führt das Gericht aus: „Im aktuellen Kontext interessant ist vor allem BGE 48 II 249, wo das Bundesgericht einem Pächter eines Restaurationsbetriebs auf den Schiffen des Vierwaldstättersees
eine Reduktion des Pachtzinses gewährte, da die Passagierzahlen und damit auch die Einnahmen des Pächters nach dem Ausbruch des Ersten Weltkriegs stark zurückgegangen waren. Gestützt auf diese
Rechtsprechung erscheint es naheliegend, dass das Bundesgericht auch den von den behördlichen Massnahmen betroffenen Mietern gestützt auf die clausula rebus sic stantibus eine Mietzinsreduktion
gewähren wird.“

 

Das Urteil wurde weitergezogen. Final wird hier wohl wie so oft das Bundesgericht entscheiden.

Rückzahlung Ihrer Hypothekarzinsen

Aufgrund eines neuen Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich besteht die Chance, dass
Sie aufgrund der Negativ-Zinsen Anspruch auf Rückzahlung von Zinskosten für Ihre Libor-Hypothek haben.

 

Betroffen sind insbesondere LIBOR-Hypotheken, die vor 2015 abgeschlossen wurden und in denen der Basiszins noch nicht mit einer Klausel auf mindestens Null Protzen festgelegt wurde. 

 

Um was geht es genau: Als ab dem Jahr 2011 die Zinsen immer weiter fielen, merkten die Banken, dass in ihren Kreditverträgen eine Klausel für Negativzinsen fehlte. LIBOR-Hypotheken, die nach 2011
abgeschlossen wurden, sehen seither oft eine Klausel vor, wonach der Basiszins auch im Fall eine Minus-Liborsatzes, sicher null Prozent beträgt.

 

Bei Rahmenkreditverträgen der CSS steht zum Beispiel: “Im Falle eines negativen Basiszinses wird ein Basissatz von 0.00% für die Berechnung verwendet.”

 

Aber was machten die Banken mit bereits bestehenden Verträgen, die keine solche Klausel beinhalteten, als der LIBOR plötzlich ins Negative fiel?

 

Ganz einfach, sie informierten die Kunden mit periodischen Bestätigungsschreiben über die aktuellen Zinsen und hielten in diesen Bestätigungsschreiben einseitig fest, dass im Fall eines negativen
LIBOR-Satzes ein LIBOR-Satz von 0.00% für die Berechnung verwendet wird. Das Obergericht des Kantons Zürich stellt nun klar, solche Bestätigungsschreiben stellen keine vertragliche
Vereinbarung dar. Solange die Banken nicht nachweisen können, dass sich die Parteien auf einen minimalen Basiszins geeinigt haben, gilt weiterhin für die Zinskalkulation:

 

LIBORSATZ + MARGE = ZINSKOSTEN

 

Lag der LIBOR-Satz bei -0.75 und die Marge der Bank bei 0.75 bedeutet das also faktisch, der Kunde hätte für seine Hypothek keinen Zinsen bezahlen müssen. Wer es doch tat, hat allenfalls Anspruch
auf Rückerstattung.

 

Stellen Sie uns Ihren Rahmenkreditvertrag einfach per E-Mail an amrein@sza.ch
mit dem Betreff Rahmenkreditvertrag zu, wir prüfen Ihre Aussichten auf Erfolg. 

 

 

Massenentlassung

Das gesetzlich vorgesehene Verfahren bei Massenentlassungen wirkt auf den ersten Blick logisch und leicht umsetzbar. Bei genauerer
Betrachtung – und das zeigt auch die Praxis – erweist sich der Ablauf des Verfahrens jedoch als schwierig. Da Verstösse gegen das vermeintlich klare Verfahren zu einer missbräuchlichen Kündigung
führen und hohe Entschädigungszahlungen zur Folge haben können, wird eine saubere und frühzeitige Planung des Ablaufs empfohlen. 

 

Begriff der Massenentlassung

 

Als Massenentlassung gelten Kündigungen, die der Arbeitgeber innert 30 Tagen in einem Betrieb aus Gründen ausspricht, die in keinem Zusammenhang
mit der Person des Arbeitnehmers stehen und von denen betroffen werden:

 

mindestens 10 Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mehr als 20 und weniger
als 100 Arbeitnehmer
beschäftigen;

 

mindestens 10 Prozent der Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mindestens 100 und weniger als
300 Arbeitnehmer beschäftigen;

 

mindestens 30 Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mindestens 300 Arbeitnehmer
beschäftigen.

 

Eine Massenentlassung ist folglich erst bei einem Betrieb (Unternehmen können mehrere Betriebe haben, massgebend ist der einzelne Betrieb
z.B. ein Fabrikationsstandort) möglich, welcher in der Regel 20 
Mitarbeiter (Teil- / Vollzeit; Lehrlinge) beschäftigt und innert 30
Tagen
 (eine Staffelung der Kündigungen zum Zweck der Umgehung von Vorschriften über die Massenentlassung
ist rechtsmissbräuchlich) mindestens 10 Mitarbeiter 
entlässt (als Entlassung gelten auch Änderungskündigungen).

 

ACHTUNG: GAV oder interne Reglemente können tiefere Schwellenwerte und/oder weitere Pflichten beinhalten. Konsultieren Sie also
diese speziellen Unterlagen dringend.

Verfahren

Mit der konkreten Absicht (das bloss in Betracht ziehen reicht nicht aus) eine Massenentlassung vorzunehmen, werden die nachfolgend aufgezeigten Verfahrenspflichten
ausgelöst. 

I. Information der Arbeitnehmerschaft

Der Arbeitgeber muss die Arbeitnehmervertretung (und falls es eine solche nicht gibt, alle Arbeitnehmer) so früh wie möglich schriftlich über folgende Punkte informieren:

 

Gründe für die Massenentlassung (vollständig/wahr/konkret)

Zahl der betroffenen Arbeitnehmer 

Zahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer

Zeitraum, in dem die Kündigung ausgesprochen werden sollen

 

Der Arbeitgeber hat weitere zweckdienliche Auskünfte auf Anfrage der Arbeitnehmer zu liefern, die es den
Arbeitnehmerschaft erlaubt, im Konsultationsverfahren (vgl. Ziffer III) verbesserte Lösungsvorschläge zur Verhinderung oder Abfederung der Massenentlassung zu präsentieren (z.B. Informationen zu
Kurzarbeit, Pensionierungsmöglichkeiten, Coaching und Umschulungen, Verfügbare Mittel im Falle eins Sozialplanes). 

II. Mitteilung an kantonales Arbeitsamt

Eine Kopie der Mitteilung an die Arbeitnehmer ist (gleichzeitig) an das kantonale Arbeitsamt zu senden (E-Mail ist zulässig,
Einschreiben sicherer). Arbeitgebende, die in mehreren Kantonen Niederlassungen/Filialen betreiben, eröffnen in allen betroffenen Kantonen das Konsultationsverfahren und zeigen jede beabsichtige
Massenentlassung schriftlich allen zuständigen kantonalen Arbeitsämtern an. Es lohnt sich, allfällige Merkblätter der kantonalen Arbeitsämter zur Massenentlassung durchzulesen, damit die
verlangten Pflichten erfüllt und die richtigen Formulare/Unterlagen eingereicht werden (Merkblatt zur Massenentlassung
des Arbeitsamtes Luzern
).

III. Konsultationsverfahren

Der Arbeitgeber gibt den Arbeitnehmern die Möglichkeit, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl
beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden können. Dazu hat er ihnen möglichst viele und zweckdienliche Informationen zu geben. Bevor der Arbeitgeber sich also definitiv für die
Massenentlassung entscheidet, soll der Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, sich mit eigenen Vorschlägen zur Abwendung von Kündigungen oder zur Milderung der damit zusammenhängenden Folgen zu
äussern. Die Konsultation hat auf jeden Fall vor dem definitiven Entscheid über die Massenentlassung zu erfolgen. 

IV. Konsultationsfrist

Mit der Information an die Arbeitnehmerschaft (Ziffer I) beginnt die Konsultationsfrist. Wie lange diese Frist, innert welcher die
Arbeitnehmer ihre Vorschläge präsentieren können, dauert, ist gesetzlich (im Gegensatz zu gewissen GAV) nicht festgelegt. Relevant ist die Komplexität, die Dringlichkeit, die Anzahl der
Entlassungen etc. Bei komplexen Fällen ist eine Frist von 10-14 Tagen einzuplanen. Bei einfachen Verhältnissen sollten 5 Tage reichen. Auch sollte der Hintergrund der für die
Massenentlassung verantwortlichen Krise berücksichtigt werden. Entsprechend rechtfertigt es sich wohl, die Dauer des Konsultationsverfahrens im Zusammenhang mit Covid-19 aufgrund der
Dringlichkeit, rasch auf die unvorhergesehene Krise reagieren zu können, eher kürzer anzusetzen. 

 

Zur Vermeidung von Unklarheiten in Bezug auf die Dauer der Konsultationsfrist, ist es sinnvoll, den Zeitrahmen für die Konsultation in
der schriftlichen Mitteilung an die Mitarbeiter bereits festzuhalten. 

V. Prüfung der Vorschläge

Der Arbeitgeber muss die Vorschläge der Arbeitnehmer ernsthaft prüfen. Er ist an diese jedoch nicht gebunden. Ablehnende Entscheide
sollte er begründen, will er bei den Arbeitnehmern nicht Misstrauen über die Ernsthaftigkeit der erfolgten Prüfung auslösen.  

VI. Entscheidung / Anzeigepflicht

Nach Abschluss der Konsultation und der sorgfältigen und ernsthaften Prüfung der Vorschläge, kann der Arbeitgeber über die
Massenentlassung entscheiden. 

 

Der Arbeitgeber hat dem kantonalen Arbeitsamt den Entscheid über die beabsichtigte Massenentlassung schriftlich (mit rechtsgenügender
Unterschrift) anzuzeigen und der Arbeitnehmervertretung bzw. allen Arbeitnehmern eine Kopie dieser Anzeige zuzustellen. Die Anzeige muss die Ergebnisse der Konsultation der
Arbeitnehmervertretung (Vorschlägen, Stellungnahme und Begründung der Ablehnung) und alle zweckdienlichen Angaben über die beabsichtigte Massenentlassung enthalten.

 

Das kantonale Arbeitsamt sucht nach Lösungen für die Probleme, welche die beabsichtigte Massenentlassung aufwirft. Die
Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer können ihm ihre Bemerkungen einreichen.

VII. Kündigung

Nach erfolgter Anzeige an das zuständige Arbeitsamt, können die Kündigungen ausgesprochen werden. Die anlässlich der Mitteilung an die
Arbeitnehmer (Ziffer I) genannte Zahl der betroffenen Mitarbeiter darf durch die tatsächlich ausgesprochenen Kündigungen nicht überschritten werden. 

 

Ist das Arbeitsverhältnis im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt worden, so endet es 30 Tage nach der Anzeige der beabsichtigten
Massenentlassung an das kantonale Arbeitsamt, ausser wenn die Kündigung nach den vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen auf einen späteren Termin wirksam wird.

 

Die Arbeitsverhältnisse enden somit frühestens 30 Tage nach der Anzeige beim kantonalen Arbeitsamt. Selbstverständlich müssen längere
vertragliche oder gesetzliche Kündigungsfristen beachtet und eingehalten werden. 

 

Ab Zugang der Kündigung entfällt eine allfällige Kurzarbeitsentschädigung. Allenfalls hat der Arbeitgeber Anspruch auf
Schadenersatz, wenn ihm während der Kurzarbeit oder kurz danach gekündigt wird und der Arbeitnehmer der Kurzarbeit nur unter der Prämisse zugestimmt hat, dass ihm nicht gekündigt
werde. 

 

ACHTUNG: Eine Kündigung, die unter Verletzung der Vorschriften über die Massenentlassung – insbesondere ohne Anzeige an das
kantonale Arbeitsamt – erfolgt, ist zwar gültig. Jedoch führt die Unterlassung dazu, dass die Arbeitsverhältnisse nicht gültig beendet werden und somit inkl. Lohnfortzahlungspflicht weiter dauern
(BGE 132 III 406).

Rechtsfolgen bei unterlassener Anzeige

Spricht der Arbeitgeber Kündigungen im Rahmen einer Massenentlassung aus, ohne vorher die Arbeitnehmer oder ihre Vertretung zu
konsultieren, kann die Kündigung als missbräuchlich angefochten werden (Art. 336 Abs. 2c OR). Die Kündigung ist gültig, jedoch ist eine Entschädigung geschuldet. 

 

Wer gestützt auf die missbräuchliche Massenentlassung (Art. 336 und 336a OR) eine Entschädigung (max. 2 Monatslöhne) geltend machen
will, muss gegen die Kündigung spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben. Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht
über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.

 

Zudem hat die Verletzung der Meldepflicht gemäss Arbeitsgesetz (ArG) eine Busse von maximal CHF 40‘000.- zur Folge.