Steht in Ihrem Vertrag etwas von einem Konkurrenzverbot und Sie wissen nicht, ob das Verbot nach der Kündigung auch tatsächlich gültig ist? Oder Sie möchten ein gültiges Konkurrenzverbot in ihren
Arbeitsvertrag integrieren? Die folgende kurze Übersicht wird ihnen bei der Klärung dieser Fragen helfen.

 

Ein vertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot ist nur dann gültig, wenn gewisse Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Selbst wenn nur eine der Voraussetzungen nicht gegeben ist, hat dies die
Nichtigkeit des Konkurrenzverbotes zur Folge.

 

I. GÜLTIGKEITSVORAUSSETZUNGEN

Schriftform / Inhalt
Das Konkurrenzverbot muss schriftlich abgeschlossen werden. Der (sachliche / zeitliche / örtliche) Geltungsbereich muss im Vertrag klar definiert bzw. eingegrenzt werden. Wird der Geltungsbereich
im Vertrag nicht sauber definiert, liegt allenfalls ein unbegrenztes Konkurrenzverbot vor. Ein solches ist gemäss aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichts ungültig (BGE 145 III 365 ff). Gemäss
einem Urteil des Thurgauer Obergerichts vom 23. Oktober 2007 reichte z.B. für die Nichtigkeit der Konkurrenzverbotes  aus, dass das Verbot örtlich nicht eingegrenzt war (in: RBOG 2008 S. 115
ff., E.4). Achtung: Es bestehen aber auch eingige gewichtige Gegenmeinungen zur strengen Handhabung des Bundesgerichts (z.B. Obergericht und Arbeitsgericht Zürich).

In Bezug auf die Eingrenzung des sachlichen Geltungsbereichtes reicht es gemäss Bundesgericht, wenn der sachliche Geltungsbereich mit „irgendeine die Gesellschaft konkurrenzierende Tätigkeit“
umschreiben wird.

 

Konkurrenzierende Tätigkeit
Eine konkurrenzierende Tätigkeit setzt folgendes voraus:

 

Mindestens teilweise übereinstimmender Kundenkreis

Keine unterschiedliche Marktstufe (z.B. unterschiedliche Abnehmer)

Gleichartige Leistung

Leistung müssen sich substituieren können

Angebotsseite

Das Verbot gilt für die Angebotsseite nicht für die Nachfrage (z.B. Mitarbeiter-Abwerben)

Es kann grundsätzlich jede Form der konkurrenzierenden Tätigkeit untersagt werden. Insbesondere die folgenden:

Eigenes Geschäft betreiben

Für Konkurrenzunternehmen tätig sein

Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen halten

Eine Beteiligung am Kapital eines Konkurrenzunternehmens ist grundsätzlich zulässig. Sie fällt aber unter den Geltungsbereich des Konkurrenzverbots, wenn über die Beteiligung Einfluss
auf die Gesellschaft genommen werden kann.

Einblick in Kundenkreis
Ein Konkurrenzverbot ist nur gültig, wenn der Arbeitnehmer während seiner Anstellung Einblick in den Kundenkreis hatte. Massgebend ist der tatsächliche Einblick. Die Voraussetzung wird restriktiv
verstanden und setzt folgendes voraus:

 

Kundenkreis

Personen, die mit einer gewissen Regelmässigkeit Geschäfte mit dem Arbeitgeber abschliessen

Einblick

Qualifizierte – nicht öffentlich zugängliche – Kenntnisse über Wünsche, Bedürfnisse, Eigenheiten des Kunden. Wer nur Kundennamen und Adressen kennt, erfüllt das Kriterium des
Einblicks in den Kundenkreis nicht. Kundenlisten können aber qualifizierte Informationen enthalten.

Bei Arbeitnehmern mit Funktionen im Verkauf, im Aussendienst, Kundenbetreuung oder Akquise wird davon ausgegangen, dass sie vermehrt Einblick in den Kundenkreis haben. Ein persönlicher Kontakt
zum Kunden ist nicht vorausgesetzt, stellt aber ein Indiz für das Vorliegen des Einblicks dar.

Einblick in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse
Darunter fallen Einblicke in Geheimnisse, die sich aus dem Unternehmen und dessen technischen, organisatorischen oder finanziellen Bereichen ergeben. Reine Berufserfahrung und somit Kenntnisse,
die sich der Arbeitnehmer in einer Branche angeeignet hat und somit nicht betriebsspezifisch sind, erfüllen die Voraussetzung eines Geheimnisses nicht.

Möglichkeit erheblicher Schädigung
Das Gesetzt verlangt nur eine Schädigungsmöglichkeit. Der Eintritt des Schadens durch die konkurrierende Tätigkeit muss wahrscheinlich sein. Ein Teil der Lehre spricht von „vorstellbar“ oder
„denkbar“. Das Verhältnis zwischen möglichem Schaden und Umsatz ist irrelevant. Ein möglicher Schaden in Höhe von 100‘000.00 ist also auch bei einem Arbeitgeber mit einem Umsatz von 10 Mio.
relevant. Nicht verlangt ist zudem der Eintritt eines tatsächlichen Schadens. An der Schädigungsmöglichkeit scheitert das Konkurrenzverbot in der Praxis selten.

Kausalzusammenhang

Zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse und dem möglichen Schaden, muss ein sogenannter hypothetischer Kausalzusammenhang liegen. Ein solcher
Kausalzusammenhang liegt zum Beispiel nicht vor, wenn die Schädigungsmöglichkeit bei den persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers liegen, sprich wenn Leistungen angeboten
werden, die durch gewichtige persönliche Komponenten getragen werden (insbesondere bei freien Berufen wie z.B. Arzt oder Anwalt).

II. ZULÄSSIGE DAUER

Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist der Geltungsbereich eines Konkurrenzverbots von einem Jahr zulässig. Die Dauer von drei Jahren ist in den wenigsten Fällen gerechtfertigt. Soll der Kundenkreis
geschützt werden, sind Verbote mit einer Dauer von über einem Jahr in der Regel nicht durchsetzbar.

 

III. WEGFALL

Das Konkurrenzverbot entfällt, wenn der Arbeitgeber kündigt oder wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus begründetem Anlass – welcher der Arbeitgeber gesetzt hat – auflöst. Wann dieser
begründete Anlass gegeben ist, muss im Einzelfall geprüft werden und sollte nur zurückhaltend bejaht werden. Bei einvernehmlicher Vertragsauflösung (Aufhebungsvereinbarung) bleibt das
Konkurrenzverbot grundsätzlich bestehen.